重庆鲁本律师事务所

关于代理重庆某公司劳动争议纠纷之

法律意见书

致：重庆某公司

重庆鲁本律师事务所应贵公司委托，担任贵公司与王某劳动争议纠纷之法律顾问。本所及本所律师根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动仲裁法》、《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等有关规定以及该法律意见书出具日期以前已事实存在或发生的事实，结合贵公司已整理出的书面材料，特出具本法律意见书。

为出具本法律意见书，本所及本所律师特作声明如下：

（一）本所及本所律师依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动仲裁法》、《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等有关规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，进行了充分的核查验证，保证本法律意见书所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

（二）为出具本法律意见书，本所及本所律师查阅了法律、法规规定的需要查阅的文件以及本所及本所律师认为必须查阅的其他文件。本所及本所律师合理、充分地运用了多种方式进行了查验，对有关事实进行了查证和确认。

（三）本所出具本法律意见书依据现有书面材料作出，不作为定案依据及应诉的证据，仅供贵公司参考使用仅供公司本次申请登记之目的使用，不得用作其他任何目的。

一、基本事实及经过

王某在重庆移动能力提升项目中从事挂光缆工作，该项目由贵司分包给谭某，谭某再将工程分包给隆某，隆某招用王某在该项目工作。2016年12月23日12时许，王某在重庆移动能力提升项目丰都长江大桥北桥头至双龙中学机站段光缆水泥电杆上进行挂光缆线作业时，因渝GD0965号重型特殊结构货车挂断光缆线，导致王某被线缆拉拽摔落于道路上受伤。经丰都县中医院医治，诊断为：右髌骨粉碎性骨折；右膝后关节交叉韧胫骨止点撕脱性骨折；左跟骨粉碎性骨折；L5椎体前缘骨折。王某于2017年11月10日被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤(九人社伤险认字[2017]2164号)。王某于2018年2月28日被重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级(渝九龙坡劳初鉴字[2018]91号)。王某认为因工受伤，依法应享受相应的工伤保险待遇，在受伤后多次与贵司协商，但均协商无果。2018年5月21日王某依向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会（下文简称仲裁委）提起劳动仲裁申请，要求解除劳动关系并要求相应的工伤待遇赔偿。

二、案件分析

（一）主体是否适格

从王某向仲裁委提出的劳动争议仲裁申请书上可以看出，他是由分包方龙泽平雇佣。具体上，双方是否会形成劳动关系，需要考察分包方是否具有相应的施工资质与用人单位主体资格。本案中，贵司将重庆移动能力提升项目分包给谭某，谭某又将工程分包给隆某，而隆某才是王某的雇主。根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

针对这一规定，实务中产生如下分歧：一种意见认为，该“用工主体责任”应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系，发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。另一种意见认为，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。目前主流观点赞成第二种观点，即承认发包方应当承担用工主体责任，但并不意味着施工人与发包方成立劳动关系，总体理由如下：

1.王某与贵司之间缺乏建立劳动关系的合意

劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，实际上必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。除非贵司履行了上述义务，否则其难以与贵司成立劳动关系。

2.从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系

根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会等部委联合发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。

3.用工主体责任并非意味着存在劳动关系

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大化理解和过度解读，不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。

4.认定双方之间存在劳动关系导致利益失衡

如果认定劳动者与建筑公司之间存在劳动关系，对劳动者权益的保护可以说是最大化的，但在此基础上有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务，对建筑公司来说责任过重，不利于平衡双方之间的利益。

不过，虽然贵司与王某不成立劳动关系，但并不排除贵司承担工伤保险责任的可能。若王某起诉，最终确定管辖法院很可能为重庆市九龙坡区人民法院，本所律师在“无讼案例”网上，以“分包”、“工伤”、“重庆市九龙坡区人民法院”为关键词，在“劳动争议、人事争议”分类下进行检索，并加以分析排查，共查到与本案类似案例六则：

1.黄某与重庆甲公司劳动争议案中，法院虽然否认原被告之间具有劳动关系，但直接以工伤认定决定书中确定被告为用工单位为依据，判令被告承担工伤保险责任；

2.黄某某与重庆市乙公司，重庆万泰建设（集团）有限公司工伤保险待遇纠纷案中，法院虽然否认原被告之间具有劳动关系，但直接以工伤认定决定书中确定被告为用工单位为依据，判令被告承担工伤保险责任；

3.丙公司重庆分公司与孙某劳动争议案中，法院认为用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由用工单位承担工伤保险责任，驳回原告不承担工伤保险责任的诉求；

4.重庆丁公司与代某劳动争议纠纷案中，被告因工受伤事实有工伤认定决定书予以证明，本院予以确认，原告作为工伤认定决定书中认定的用人单位，应当依法支付被告工伤保险待遇；

5.重庆戊公司与蒋某工伤保险待遇纠纷案中，被告是由从原告处分包涉案工地地基工程劳务的自然人杨某招用，故原、被告之间不存在劳动关系。原告作为工伤认定决定书认定的用人单位，应当依法承担用工主体责任，支付被告各项工伤保险待遇，原告举示的工伤补偿协议书系被告与杨桃签订，原告据此主张不再承担被告的工伤保险待遇支付责任于法无据；

6.曹某与重庆已公司工伤保险待遇纠纷案中，原告虽然实际是由分包方管理，并由分包方招揽上班，但原被告双方均认可被告为原告缴纳了工伤保险，以及其他保险种类，因此二者虽然不存在劳动关系，但被告仍应承担工伤保险责任。

从上述判例可以看出，一旦工伤认定决定书确定贵司为用工单位，贵司就很可能要承担工伤保险责任。从常理考虑，虽然贵司提供材料中并未包含该工伤认定决定书，但既然王某能在仲裁委申请仲裁，且将贵司列为被申请人，那么贵司很可能就是该九人社伤险认字[2017]2164号工伤认定决定书中所载明的用工单位。因此，初步结论为该案件双方主体适格，贵司应当承担工伤保险责任。

（二）双方是否具有劳动关系

前文已述，承担用工单位责任，并非等同具有劳动关系。首先可以明确的是，王某并非贵司直接招聘，而是由分包方隆某聘用，表面上并未与贵司形成事实劳动关系，结合上述判例，贵司与王某并不存在劳动关系。因此初步结论为王某的诉求第一项即解除劳动关系在诉讼阶段很可能不会得到法院支持。

（三）贵司是否应当支付经济补偿金

因为贵司与王某并不存在劳动关系，也就不存在解除劳动关系，更不存在因解除劳动关系应支付其经济补偿金。退一步讲，即便双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，仅有下列七种情形时用人单位需要支付劳动者以经济补偿金：

1.劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

2.用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

3.用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

4.用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

6.依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

7.法律、行政法规规定的其他情形。

换句话说，即便双方存在劳动关系，劳动者主动提出，且并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之用人单位存在过错而解除情形解除劳动合同的，用人单位也无需支付经济补偿金。因此，初步结论为王某要求贵司支付因解除劳动关系的经济补偿金的诉求在诉讼阶段很可能不会得到法院支持。

（四）贵司应当如何承担工伤保险责任

前文已述，贵司应当承担相应的工伤保险责任，但如何承担，承担多少是需要具体考量的。根据2018年5月25日重庆市统计局发布的数据，重庆2016年度在岗职工年平均工资为65545元，月平均工资为65545/12=5616元。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款，当劳动者工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算，即3370元。下文将从王某提出的各项请求逐一分析。

1.一次性伤残补助金

根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金为11个月的本人工资。由于贵司并没有为其缴纳工伤保险，该一次性伤残补助金应当由贵司承担，金额为3370X11=37070元元。

2.一次性工伤医疗补助金

根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由于贵司并没有为其缴纳工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由贵司承担。根据2012年1月1日起施行的重庆市人民政府《重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发，即5616X6=33696元。

3.一次性伤残就业补助金

根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据2012年1月1日起施行的重庆市人民政府《重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，即5616X12=67392元。

4.停工留薪期间内的工资

根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该停工期间由王某举证，但贵司同样可以举证因其恢复完毕可以工作而通知其上班的证据证明对方故意延长停工留薪期间。停工留薪期间内的工资以3370元/月，乘以相应的停工留薪月数。

5.停工留薪期满后的生活津贴

是否支付停工留薪期满后的生活津贴，法律并没有明确规定并，不过“鉴定期间生活津贴”可以得到法院的支持。如果其于诉讼阶段更改诉讼请求，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。目前，重庆市对病假工资的相关规定，集中于2000年7月1日起施行的重庆市人民政府《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》，其中最低标准为该规定第五条中所述，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄不满10年的，按本人工资的60%发给，即3370X60%=2022元。不过，根据上述案例来看，法院多以上述《规定》的第四条之标准，即70%来计算津贴基数，即3370X70%=2359元。贵司应当有所准备。对于时长而言，鉴定期间生活津贴仅在鉴定期内支付，超出鉴定期，有工伤鉴定结果后，享受工伤待遇并停止停工留薪相关待遇和鉴定期间生活津贴的给付，即仅有从其申请劳动能力鉴定（即工伤鉴定）之日起，至得到劳动能力鉴定结果之日止，该期间内应当支付鉴定期间生活津贴。

然而在停工留薪期满至开始劳动能力鉴定这一期间，是否要支付生活津贴，在实务中存在着争议。而在上述案例中并未查询到当事人具有如此诉求，仅以“重庆市九龙坡区人民法院”、“停工留薪期届满后的生活津贴”为关键词检索也无法得到案例。因此可以初步认为九龙坡区法院很大可能不会支持其此项诉求，或对金额作出调整。

6.住院期间的伙食补助费、护理费

根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院期间伙食补助费从工伤保险基金中支付，具体标准由统筹地区人民政府规定。由于贵司未给王某缴纳工伤保险，该费用由贵司支付。根据2011年1月1日起施行的重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，其标准为8元/天，时长为其具体住院时长。此时长需要由王某举证。

至于住院期间护理费，法律中并未有明确的标准，此项费用需要对方结合医嘱和实际花费主张。不过贵司应当慎重审查，因八级伤残在工伤之中并不重，其住院期间护理是否必要，需要考察是否具有医嘱。

7.劳动能力鉴定费

根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项规定，劳动能力鉴定费应当从工伤保险基金中支付，因贵司并没有为王某缴纳工伤保险，该费用应当由贵司承担。具体金额由其提供的证据证明金额为准。

三、应诉准备

首先可以明确的是，如果贵司类似事务发生较少，可以不选择以确认不承担责任为目的主动诉讼，只待对方起诉。而无论是否主动起诉，贵司都需要准备以下证据：

1.主体信息证明，包括：

（1）营业执照或其他证照；

（2）法定代表人身份信息及职务证明。

2.双方不存在劳动关系的证据，包括：

（1）贵司工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）劳动者填写的贵司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（3）考勤记录。

上述证据属于用人单位应当提供的证据，贵司应尽可能提供，也可以仅提供上述某一项或多项，以此证明双方不存在劳动关系。如果无法提供，且对方举证出能证明存在劳动关系的证据或对方认为上述材料中记载了双方具有劳动关系的信息贵司应当提供但无法提供时，贵司可能要承担不利后果。

2.王某的工资标准的证明，包括但不限于王某实际工资发放方的工资发放记录或凭证等。

此项证据虽然不掌握在贵司手中，但举示该证据有利于证明王某工资数额。不过该证据不是必需，只是在王某主张其工资高于重庆市在岗职工平均工资的60%时使用，即其主张工资高于3370元，贵司可以举示。根据上述判例，九龙坡区人民法院会在证据不足时，将其工资认定为重庆市2016年在岗职工平均工资，或在该用工早于2016年时加入2015年的数据衡平，增加贵司损失。

3.停工留薪期届满前后贵司通知王某上班的证据，包括但不限于EMS单据、通话记录、电子邮件记录等。

此项证据是在王某延长实际停工留薪期时举证，或为了明确停工留薪期的长度，以确定停工留薪期应支付的工资数额。

总体而言，贵司作为承担用工主体责任的一方，在诉讼中处于被动不利的地位，包括举证方面也相对被动，掌握资料较少。贵司应当着重于审视对方提出的证据的真实性与关联性，例如对王某住院期间证据、是否需要护理的医嘱等证据考察。

四、结论综述

（一）贵司与王某应当不存在劳动关系；

（二）贵司无需支付王某所要求之经济补偿金；

（三）贵司承担工伤赔偿费用最高为198984元；

（四）在上一项中所涉及金额，在我方具有相应证据时可以削减。

——本法律意见书正文结束——

重庆鲁本律师事务所

律师：卢延瑞、肖汉

二零一八年六月四日